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日本依据《国家行政组织法》第8条设立各种形式的审议会，成为日本各级政府确保行政决策科学性的重要制度。

认为服从党的领导就可以违背法律规定的思想是极端错误的，必须坚决纠正。  刘松山，华东政法大学法律学院教授。

[59]1985年9月26日，在同中央政法委、国家安全部、公安部几位负责人谈话时，彭真说：不是说每一件琐碎事都要请示报告，而是说重大、复杂的问题，一定要事前请示报告。[60]1986年3月2日，在全国政法工作会议上讲话时，彭真提出，打击严重经济犯罪比打击严重刑事犯罪要复杂得多，不但要严肃地执行法律，还往往牵涉到党纪、政纪以至军纪，牵涉到不正之风，牵涉到党政军民各个方面，所以，政法工作更要强调依靠党的领导。[5]由谁来用金箍棒对付各种妖怪呢？彭真提出，政法部门责无旁贷，因为政法部门是人民民主专政的一个重要工具。为什么会有这种动议呢？因为这种意见以为，1954年宪法中的审判独立，是绝对的独立，即人民法院的审判只服从法律，其他任何组织和个人都不得干预，未言之意是，党的领导也被排除在外。[29] 而在对政法工作的政治领导中，彭真特别重视的又是政策的领导。

1954年宪法与1982年宪法中法院独立审判的条款虽然表述不同，但内容是完全一致的，都包含了党对审判工作的领导。[13] 既然无产阶级国家的法律是无产阶级和广大人民意志的反映，那么，它必须也只能在无产阶级政党的领导下执行。如此，依笔者来看，实效性的保障用语不外乎就是行政法学所接受的法的执行体系或法的执行。

——译者注 [?] 笔者有幸在修改之前，从2002年开始就参加反垄断法研究会设置的重估措施体系分会进行讨论。在这种立论中，给人的印象是制裁的概念与罚的概念相重合，而且罚的概念与刑罚的概念完全没有区别。与此相反，阿部泰隆采取的立场是（前揭书第592页），与地方分权的时代相适应，应当将《行政代执行法》第1条进行违反文理的限定解释（第四种观点：条例准法律说）。因而，本文以下先回顾《反垄断法》中课征金性质的讨论（第二部分），再来整理行政制裁概念（第三部分）和行政强制概念（第四部分）的意义，同时考察包含制裁和强制两大要素的实效性的确保在理论上具有何种意义。

[28]也就是说，他所说的赏罚可以包括两种内容，即对相对人不利的否定性惩罚和对相对人有利的肯定性奖励。[42][43][44] （三）公告的制裁性功能 另外，可以指出的是，公告是作为新的确保履行义务的手段来说明的，[45]但其问题在于究竟是行政制裁的一种，还是行政强制的一种。

[42] 参见阿部泰隆：《行政法解释学（行政法解釈学）Ⅰ》，有斐阁2008年版，第594页。佐伯仁志：《制裁论（制裁論）》，有斐阁2009年版，第二章第一节（首次发表于1994年）、第二节（首次发表于2003年）。[28] 畠山武道：《赏罚的现代形态（サンクションの現代形態）》，载于《岩波基本法学 第8卷》（1983年），第365页。第13条第1款：建筑主不遵守市长依前条规定作出的命令时，市长可以在必要时公布该事实。

盐野宏教科书自身在第二部分行政上的一般制度中分为第一章履行行政上义务的保障、第二章即时执行进行整理。[23] 《证券交易法》2003年修改时引入了课征金制度。然而，如果通常的处理是，放过了多数的违法行为，或者仅以较低数额的罚金而告终，那么可以说行政刑罚明显功能不全。[40] 《联邦行政执行法》第6条第2款：为了阻止实现刑罚或罚款之构成要件的违法行为或避免迫切的危险，即时执行必不可少，而且行政机关在其法律权限内行动时，行政强制可不用先行实施行政行为。

如此，赏罚和激励的理解方法对于制裁的理解方法而言，具有进一步拓宽视野的意义。即时强制是在第二部分行政活动的法律构造的第八章规制行政中主要的法律构造中说明的。

作为其前提，必须以制裁和强制的概念来整理各种方法构造之间的关系。也就是说，如果仅限于剥夺利益，就不产生双重处罚的问题。

这种整理和说明的方法有其长处，同时也存在短处。[33] 盐野宏，前揭书，第221页。金井贵嗣、川滨升、泉水文雄编：《反垄断法（独占禁止法）》，弘文堂2010年第3版。对此，宇贺克也则指出，在立法论上，并不是没有以制裁为直接目的来理解许可认可等的撤销的，而是现实存在的（《行政法概说Ⅰ》，第249页）。所谓定性，依该措施的旨趣或目的而定。这些手段的核心在于公共机构行使的强制和制裁，而这些手段在何种程度上具有实效性，就成为重要的视角。

[57] 如前文注释所示，今村成和教授重视实效性保障的视点，在其行政法教科书的表述中首次采用，他是反垄断法领域造诣精深的研究者，我想这并非偶然。首先，在德国，行政强制执行采用了二元构成，即实现金钱给付义务的强制执行和实现除此之外的作为、容忍和不作为义务的强制执行。

这一逻辑在创设课征金时就能看到，回应了当时的一种怀疑，即课征金的性质是制裁，与刑罚并科，不违反宪法第39条禁止的双重处罚吗？因而，即使在2005年修改时，有人再度强硬地主张，在课征金变得具有制裁的性质时，必须整理其与刑罚的关系。所谓即时强制，是指不以存在义务为前提，为了实现行政目的，直接对身体或财产行使有形力量。

[⑨] 例如，宫崎良夫：《行政法的实效性保障（行政法の実効性の確保）》，载于雄川一郎先生献呈论集《行政法之诸问题（行政法の諸問題）》（上），有斐阁1990年版，第203页。而在行政法的世界中，则应让人想起与其类似的三阶段构造模式，[52]亦即，给人以应有的本来形态和印象是，通过行政厅的行政行为个别具体地决定义务，由义务人任意地履行义务，实现行政目的。

但一旦超出剥夺利益而带有制裁的性质，就会产生双重处罚的问题。其前半部分发表于《法学论丛（法学論叢）》第166卷第4号（2010年）第109页、第167卷第1号（2010年）第39页。所谓司法的执行，是指即使不履行的是行政上的义务，也由普通法院承担强制和制裁的体系，这是英美法所采用的做法。[55] 《证券交易法》在2006年修改时改标题为《金融商品交易法》，2008年修改时提高了课征金的标准。

某措施是指向履行义务（强制），还是不履行义务而予以惩戒（制裁），取决于该手段所要实现的功能，仅从其制度上定位也许是无法判断的。[56]其中，即使当初毫无抵制地引入了法的执行体系和法的执行的理解方法、实效性保障的用词，[57]但对行政法理论而言，理解、消化这种新引进的视点，尚需时间和精力。

不论是作为义务还是不作为义务，非替代性作为义务的情形自不待言，可替代性作为义务的情形也可能成为直接强制的对象。不可忽视的是，在美国，它被应用于税法、环境保护法、证券交易法、虚假请求法（False Claims Act）等诸多领域。

应该如何评价这种状况，是下一步的问题。因而，能否以条例规定行政刑罚，与《行政代执行法》第1条的解释问题不同，而是罪刑法定主义和《地方自治法》的解释问题，能否以条例规定罚款（一种行政上的执行罚）应当作为其应用问题予以解决。

其契机是行政指导的频繁使用，行政指导当初被视作日本特有的现象。另外，关于刑事诉讼中证人拒绝作证的罚款和刑罚并科，最高法院1964年6月5日判决（《最高法院刑事判例集》第18卷第5号，第189页）。宪法第39条的蓝本是美国宪法第五修正案任何人不得因同一犯罪而两次遭受生命身体的危险的规定。这一东京高等法院判决的朴素的禁止双重处罚论也许是受到公平交易委员会传统上所说的构成某种不当得利误导。

如上所述，在德国，行政行为课予的义务原则上通过告诫（《联邦行政执行法》第13条）、强制手段的决定（第14条）的程序形态予以实现。同《关于直接强制的一个考察（直接強制に関する一考察）》，载于《立命馆法学（立命館法学）》第312号（2007年），第5页。

根据上述佐伯说，主张并处制裁性的课征金和刑罚违反宪法第39条，就变得全无根据了。行政指导因为在定义上并不课予法律意义上的义务，所以即便在其目标正当、使用实现指导目标的手段（公告和拒绝给付等）正当时，也无法用确保履行义务的概念对这些手段加以整理。

然而，是指向履行义务（强制），还是不履行义务而予以惩戒（制裁），取决于该手段所要实现的功能，仅从其制度上的定位也许是无法判断的，亦即不得不说，某措施的（法的）性质与功能有时是重合的，有时是不同的。[27] 同样以罚款为名，却又属于行政强制执行中的执行罚。